Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Entscheidungsdatum: 02.08.2000
Aktenzeichen: Verg 7/00
Entscheidungsart: Beschluss
Eigenes Abstract: Nach der nicht-öffentlichen Ausschreibung eines Verlagsvertrages über die „Vervielfältigung und Verbreitung der Deutschen Nationalbibliographie in gedruckter Form und auf CD-ROM”, entscheidet das Oberlandesgericht Düsseldorf nun, ob auf die Ausschreibung von Verlagsverträgen Vergaberecht angewendet werden kann. Das Oberlandesgericht legt in diesem Beschluss die Vermutung nahe, dass Vergaberecht auf diesen Verlagsvertrag angewendet werden kann, gibt diese Fragestellung jedoch zur Vorabentscheidung an den Europäischen Gerichtshof weiter.
Instanzenzug:
– OLG Düsseldorf vom 02.08.2000, Az. Verg 7/00
– EuGH vom 30.06.2002, Az. C-358/00
Tatbestand
Die Antragsgegnerin ist eine rechtsfähige bundesunmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts. Zu ihren gesetzlichen Aufgaben gehört es, das deutschsprachige Schrifttum zu sammeln, zu inventarisieren und zu bibliographieren sowie ihre bibliographischen Verzeichnisse in der erforderlichen Stückzahl zum Kauf bereitzuhalten.
Am 3.3.2000 hat die Antragsgegnerin in einem nicht offenen Verfahren gem. § 3 a VOL/A einen Vertrag über die „Vervielfältigung und Verbreitung der Deutschen Nationalbibliographie in gedruckter Form und auf CD-ROM” ausgeschrieben. Bei der Deutschen Nationalbibliographie handelt es sich um das bücherkundliche Verzeichnis des deutschsprachigen Schrifttums. Es erscheint in gedruckter Form seit 1931 sowie auf CD-ROM seit 1989 und wird jährlich fortgeschrieben.
Der Text der Ausschreibung sieht zu den wesentlichen Vertragspflichten vor, dass die Antragsgegnerin die bibliographischen Verzeichnisse erstellt und die notwendigen Vorlagen zur Vervielfältigung der Deutschen Nationalbibliographie in Buchform (satzaufbereitete Postscript-Dateien) und als CD-ROM (Daten im MAB 2-Format) zur Verfügung stellt; außerdem hat sie dem Auftragnehmer an den von ihr erarbeiteten Bibliographien und CD-ROM-Ausgaben das ausschließliche Recht der Vervielfältigung und Verbreitung einzuräumen. Aufgabe des Auftragnehmers ist es, auf eigene Rechnung die Deutsche Nationalbibliographie in Buchform und als CD-ROM-Ausgabe zu vervielfältigen und zu vertreiben; dabei unterliegt er zahlreichen Kontroll- und Mitspracherechten der Antragsgegnerin. Der Auftragnehmer hat außerdem der Antragsgegnerin für jedes verkaufte Exemplar eine angemessene Vergütung auf der Basis des Verlagserlöses zu zahlen.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgeschriebenen Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Dagegen hat die Antragstellerin sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gem. §§ 102 ff. GWB gewendet und die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften gerügt.
Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch Beschluss vom 26.5.2000
1. der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage ihrer bisherigen Wertung an die Beigeladene zu erteilen,
2. der Antragsgegnerin aufgegeben, die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu werten, sowie
3. der Antragsgegnerin aufgegeben, die Bieter spätestens zehn Arbeitstage vor der Erteilung des Zuschlags davon in Kenntnis zu setzen, wer den Auftrag erhalten soll.
Dagegen richtet sich die Beigeladene mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie beruft sich – wie schon im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer – unter anderem darauf, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig gewesen sei, weil der ausgeschriebene Auftrag von den vergaberechtlichen Vorschriften nicht erfasst werde.
Entscheidungsgründe
Der Erfolg der Beschwerde hängt von der Antwort auf die Frage ab, ob ein Verlagsvertrag der in Rede stehenden Art zu den Beschaffungsverträgen i.S.d. deutschen Vergaberechts (§§ 97 ff. GWB) zählt. Das wird mit Blick auf das Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts maßgebend davon bestimmt, ob ein solches Vertragsverhältnis in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie fällt.
A. Die in den §§ 97 bis 129 GWB normierten Vergabevorschriften gelten bei der Beschaffung von Waren, Bau- und Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber (§ 97 Abs. 1 GWB). § 99 Abs. 1 GWB konkretisiert den sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts durch eine Legaldefinition des Begriffs „öffentliche Aufträge”. Danach sind – soweit vorliegend von Interesse – öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Der Begriff des „Entgelts” ist dabei weit auszulegen. Die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers muss nicht notwendig in Geld bestehen; erfasst wird vielmehr jede Art von Vergütung, die einen Geldwert haben kann (Boesen, Vergaberecht, § 99 Rz. 57; Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 99 Rz. 39; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 99 Rz. 4). Dementsprechend unterfällt dem Vergaberecht grundsätzlich jede Art von zweiseitig verpflichtendem Vertrag.
Zu jenen Vertragsverhältnissen gehört im Ausgangspunkt auch der in Rede stehende Verlagsvertrag. Er wird gekennzeichnet durch die im Austauschverhältnis stehenden gegenseitigen Pflichten der Vertragsparteien, nämlich die Verpflichtung des Verlegers, das Werk zu vervielfältigen und zu vertreiben, und die Pflicht des Verfassers, dem Verleger das Werk zur Vervielfältigung und Verbreitung für eigene Rechnung zu überlassen (Hubmann/Rehbinder, Urheber- und Verlagsrecht, 8. Aufl. 1995, § 45 Abschnitt I. 1.; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. 1980, § 101 Abschnitt V. 1.).
B. Die Beigeladene zieht die Geltung des Vergaberechts in Zweifel. Sie macht geltend, Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags sei eine sog. Dienstleistungskonzession, auf welche die vergaberechtlichen Normen nicht anwendbar seien.
1. Konzessionen sind Vertragskonstellationen, bei denen die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrags nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten, oder in diesem Recht und einer zusätzlichen Bezahlung. Bei wertender Betrachtung handelt es sich um eine Verwertungshandlung des öffentlichen Auftraggebers und nicht um einen entgeltlichen Beschaffungsauftrag der öffentlichen Hand. Kennzeichen einer Konzession ist, dass sie die Übertragung eines Rechts zur Verwertung einer bestimmten Leistung umfasst und dass der Konzessionär – ganz oder zum überwiegenden Teil – das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt (GA Fennelly, Schlussanträge Rs. C-324/98 – Teleaustria Verlags GmbH und Telefonadress GmbH gegen Post & Telekom Austria AG Rz. 37; implizit EuGH, Urt. v. 10.11.1998 – Rs. C-360/96 – Gemeente Arnheim, Gemeente Rheden gegen BFI Holding BV Rz. 25, in NVwZ 1999, 397; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, ABl. 1998 Nr. C 21/53 f.; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rz. 32 m.w.N.; Prieß in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 80; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 99 Rz. 27). Teilweise wird darüber hinaus gefordert, dass die übertragene Dienstleistung im öffentlichen Interesse liegen muss. Generalanwalt La Pergola führt dazu in den Schlussanträgen in der Rechtssache C-360/96 – Gemeente Arnheim, Gemeente Rheden gegen BFI Holding BV unter Rz. 26 aus:
„Eine Dienstleistungskonzession erfordert nach Gemeinschaftsrecht weiter, dass die betreffende Dienstleistung im allgemeinen Interesse liegt in dem Sinne, dass die Erbringung der betreffenden Leistung institutionell einer öffentlichen Einrichtung obliegt. Der Umstand, dass die Leistung von einem Dritten erbracht wird, bewirkt daher, dass bei den Pflichten, die dem Konzessionsgeber auferlegt sind, um die Erbringung der Dienstleistung an die Allgemeinheit sicherzustellen, an dessen Stelle der Konzessionsempfänger tritt.”
Dem hat sich in der Sache die Kommission der Europäischen Gemeinschaften angeschlossen und ausgeführt (ABl. EG Nr. C 121/2000, 2):
„Eine Dienstleistungskonzession hat zudem üblicherweise Tätigkeiten zum Inhalt, die nach ihrer Natur, ihrem Gegenstand und nach den Vorschriften, denen sie unterliegen, in den Verantwortungsbereich des Staates fallen.”
Eschenbruch (in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 99 Rz. 18) schließlich fasst den Begriff der Dienstleistungskonzession dahin zusammen, dass der öffentliche Auftraggeber
„… eine ihm übertragene Pflichtaufgabe, die Leistungen an die Allgemeinheit enthält und nicht an jedermann nach allgemein definierten Regeln übertragen werden kann, unter Inanspruchnahme von Ermessen an einen Dritten unter Vorbehalt von Kontrollrechten überträgt.”
2. Im Streitfall erfüllt der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Auftrag die vorgenannten Merkmale einer Konzession.
a) Der ausgeschriebene Auftrag beinhaltet die Übertragung eines Rechts zur Verwertung einer bestimmten – vom Auftragnehmer zu erbringenden – Leistung. Nach dem Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin (LV) hat der Auftragnehmer die Deutsche Nationalbibliographie in gedruckter Form und auf CD-ROM zu vervielfältigen und zu vertreiben (Abschn. 2.3.1 – 2.3.5 LV). Zu diesem Zweck erhält er von der Antragsgegnerin das ausschließliche Verlagsrecht, d.h. das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung, einschließlich des Rechts zum teilweisen Vorabdruck zu Werbezwecken sowie des ausschließlichen Nebenrechts zur Übersetzung in fremde Sprachen, zur Vervielfältigung von Sonderausgaben in bearbeiteter und unbearbeiteter Form und zum Vermieten und Verleihen (Abschn. 2.2.1 – 2.2.2 LV).
b) Nach den vorgesehenen Auftragsbedingungen ist dem Auftragnehmer das Nutzungs- und Verwertungsrisiko aufgebürdet. Jener erhält seine Leistung nicht von der Antragsgegnerin durch Zahlung eines bestimmten Preises vergütet, sondern muss umgekehrt seinerseits für jedes verkaufte Exemplar eine angemessene Vergütung auf der Basis des Verlagserlöses (Ladenpreis abzüglich Umsatzsteuer, Buchhandelsrabatt und Versandkosten) an die Antragsgegnerin abführen (Abschn. 2.3.6 LV). Aus dem nach Abzug dieser Erlösbeteiligung der Antragsgegnerin verbleibenden Betrag hat der Auftragnehmer seine Kosten, namentlich die Herstellungs- und allgemeinen Vertriebskosten, zu decken. Ob und ggf. in welcher Höhe sodann ein Gewinn verbleibt, fällt alleine in sein Risiko.
c) Die ausgeschriebene Dienstleistung liegt schließlich im öffentlichen Interesse.
aa) Nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Deutsche Bibliothek ist der Antragsgegnerin durch Gesetz die Aufgabe übertragen, näher bezeichnete deutschsprachige Druckwerke und Tonträger zu sammeln und zu inventarisieren sowie sie bibliographisch zu verzeichnen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe sind ihr gem. §§ 18, 19 des Gesetzes über die Deutsche Bibliothek von jedem in der Bundesrepublik Deutschland verlegten Druckwerk und hergestellten Tonträger vom Verleger oder Hersteller ein Pflichtstück zur Verfügung zu stellen. Diese Pflichtstücke hat die Antragsgegnerin aufzubewahren und in ihre bibliographischen Verzeichnisse aufzunehmen; die Verzeichnisse hat sie in der erforderlichen Stückzahl zum Verkauf bereitzuhalten (§ 21 S. 1 und 2 des Gesetzes über die Deutsche Bibliothek).
Nach dieser Gesetzeslage stellt die Vervielfältigung und der Vertrieb der Deutschen Nationalbibliographie eine Dienstleistung dar, die im öffentlichen Interesse liegt. Die Antragsgegnerin ist kraft Gesetzes verpflichtet, die von ihr zu erstellenden bibliographischen Verzeichnisse zu vervielfältigen und zu verkaufen. Dabei handelt es sich um eine Tätigkeit, die im Interesse der Allgemeinheit liegt und an die Öffentlichkeit erfolgt. Die Erledigung dieser Aufgabe fällt ihrer Natur, ihrem Gegenstand und den zugrunde liegenden Normen nach in den Verantwortungsbereich des Staates, und sie soll unter dem Vorbehalt von Mitsprache- und Kontrollrechten der Antragsgegnerin einem privaten Auftragnehmer übertragen werden. Jene Kontroll- und Mitspracherechte der Antragsgegnerin beziehen sich u.a. auf die Auswahl etwaiger Subunternehmer, die Festlegung der Publikationstermine sowie der Zahl der Auflagen und der Ausgaben, die Korrektur und Revisionen der Druck- und Herstellungsvorlagen, die Bestimmung des Ladenpreises und die durchzuführenden Werbemaßnahmen (Abschn. 2, 2.2.5., 2.3.2., 2.3.3., 2.3.4., 2.3.5. LV).
Damit ist – gleichgültig, welcher der drei genannten Begriffsbestimmungen man folgt – das Erfordernis einer „im öffentlichen Interesse liegenden Dienstleistung” erfüllt.
bb) Dem lässt sich nicht entgegenhalten, beim Verlegen von Druckerzeugnissen handele es sich um eine typischerweise privatwirtschaftliche Betätigung, die nicht in die grundsätzliche Zuständigkeit des Staates falle. Die Antragstellerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass für die rechtliche Beurteilung nicht isoliert auf die Verlagstätigkeit als solche, sondern darauf abzustellen ist, dass Auftragsgegenstand das Verlegen der Deutschen Nationalbibliographie ist. Vervielfältigung und Verkauf der Deutschen Nationalbibliographie sind der Antragsgegnerin kraft Gesetzes als Pflichtaufgabe zugewiesen; sie fallen damit in den alleinigen Aufgaben- und Verantwortungsbereich des Staates.
Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, beim Verlegen der Deutschen Nationalbibliographie handele es sich nicht um eine „hoheitliche” Aufgabe. Denn für eine Konzession kommt es nicht auf eine Übertragung „hoheitlicher” Aufgaben, sondern auf das öffentliche Interesse an der Leistung an.
3. Den Gegenstand der Ausschreibung kann man nach alledem als eine sog. Konzession bezeichnen. Damit hängt der Beschwerdeerfolg davon ab, ob Konzessionen entweder allgemein oder zumindest insoweit, wie sie die Verlagsleistung betreffen, in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen. Dafür ist wiederum entscheidend, ob sie vom Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie erfasst werden. Das ist bislang noch nicht geklärt.
a) Es wird ganz überwiegend der Standpunkt vertreten, dass Konzessionen im Allgemeinen von der Dienstleistungsrichtlinie nicht erfasst werden (GA Fennelly, Schlussanträge Rs. C-324/98 – Teleaustria Verlags GmbH und Telefonadress GmbH gegen Post & Telekom Austria AG, Rz. 21 ff.; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, ABl. EG Nr. C 21/1998, 53-54; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rz. 34 m.w.N.; Prieß in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 81; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 99 Rz. 33; Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, § 99 Rz. 18; a.A. wohl: Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, S. 366 Fn. 50).
Zur Begründung wird angeführt: In der Richtlinie 93/37/EWG des Rates zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge vom 14.6.1993 (ABl. EG Nr. L 199 v. 9.8.1993, 54), geändert durch die Richtlinie 97/52/EG v. 13.10.1997 (ABl. EG Nr. L 328 v. 28.11.1997, 1) sei in Art. 3 eine Regelung zu Baukonzessionen enthalten. Eine vergleichbare Regelung für Dienstleistungsaufträge fehle. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften habe in ihren Entwürfen zur Dienstleistungsrichtlinie vom 13.12.1990 (ABl. EG Nr. C 23/1991, 1) und vom 28.8.1991 (ABl. EG Nr. C 250/191, 4) ausdrücklich vorgeschlagen, auch Dienstleistungskonzessionen den Vergaberegeln zu unterstellen. Der Rat sei diesem Vorschlag nicht gefolgt; er habe im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens sämtliche Hinweise auf Dienstleistungskonzessionen aus dem Richtlinienentwurf gestrichen. Daraus lasse sich nur schließen, dass Dienstleistungskonzessionen von der Dienstleistungsrichtlinie nicht erfasst werden. Bestätigt werde dieser Befund durch das Gesetzgebungsverfahren zum Erlass der Richtlinie 90/531/EWG des Rates zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationsbereich vom 17.9.1990 (ABl. EG Nr. L 297 vom 29.10.1990, 1), geändert durch die Richtlinie 93/39/EWG vom 14.6.1993 (ABl. EG Nr. L 199 v. 9.8.1993, 84) und die Richtlinie 98/4/EG v. 16.2.1998 (ABl. EG Nr. L 101 vom 1.4.1998, 1) – nachfolgend: Sektorenrichtlinie. Der Rat habe es bei Verabschiedung der (Ursprungs-)Richtlinie im Jahre 1990 ausdrücklich abgelehnt, Vorschriften über die Dienstleistungskonzession aufzunehmen. Er habe zur Begründung ausgeführt, dass es solche Konzessionen nur in einem Mitgliedsstaat gebe und dass es nicht angebracht sei, ohne eine eigene Untersuchung über die verschiedenen Rechtsregeln der Konzession in den einzelnen Mitgliedsländern Dienstleistungskonzessionen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationsbereich dem Vergaberechtsregime zu unterstellen (Nr. 10 des Ratsdokuments 5290/90 v. 22.3.1990, MAP 7, PRO-COOP 28). An dieser Auffassung habe der Rat bei der grundlegenden Neufassung der Richtlinie im Jahre 1993 – die vor allem den Bereich der Dienstleistungsaufträge betrifft und zur Richtlinie 93/38/EG geführt hat – festgehalten. Auch die Sektorenrichtlinie in dieser Fassung (ABl. EG Nr. L 199 v. 9.8.1993, 84) enthalte keinerlei Regelungen über Dienstleistungskonzessionen. Ebenso wenig seien Bestimmungen zur Konzession bei der Richtlinienänderung im Jahre 1997 in den Normtext aufgenommen worden. Daraus lasse sich schließen, dass nach dem erklärten Willen des europäischen Gesetzgebers Dienstleistungskonzessionen von der Geltung der Sektorenrichtlinie ausgenommen sein sollen. Das stütze zugleich entscheidend die Feststellung, dass der Rat die Dienstleistungskonzessionen ganz bewusst aus dem Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ausgenommen habe.
b) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat bisher zu dieser Rechtsfrage noch nicht Stellung genommen. Ihm liegt dazu allerdings ein Vorabentscheidungsersuchen des österreichischen Bundesvergabeamtes in der Rechtssache C-324/98 – Teleaustria Verlags GmbH und Telefonadress GmbH gegen Post & Telekom Austria AG vor.
c) Unabhängig davon, wie die Frage nach der Erstreckung der Dienstleistungsrichtlinie auf Dienstleistungskonzessionen im Allgemeinen zu beantworten ist, ergibt sich für den Verlagsvertrag eine Besonderheit:
Art. 1, 8 der Dienstleistungsrichtlinie bestimmt, dass alle Aufträge eines öffentlichen Auftraggebers, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs I A der Richtlinie sind, unter Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen (Abschn. III bis VI der Richtlinie) vergeben werden. Kategorie 15 von Anhang I A nennt das „Verlegen und Drucken gegen Vergütung oder auf vertraglicher Grundlage”. In der Alternative „Verlegen und Drucken auf vertraglicher Grundlage” werden davon auch Verlagsverträge erfasst, die den Charakter einer Dienstleistungskonzession haben. Der Wortlaut der Dienstleistungsrichtlinie legt damit den Schluss nahe, dass Konzessionen – selbst wenn sie im Allgemeinen nicht unter die Dienstleistungsrichtlinie fallen sollten – jedenfalls dann dem Vergaberecht unterliegen, wenn sie das „Verlegen und Drucken” zum Gegenstand haben.
C. Ob diese Schlussfolgerung zutrifft, ob Verlagsverträge der vorliegenden Art der Dienstleistungsrichtlinie unterfallen und ob dies auch dann gilt, wenn Verlagsverträge eine Dienstleistungskonzession zum Gegenstand haben, ist der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vorbehalten. Ihm ist gem. Art. 234 EGV diese Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vorzulegen.
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